Vernietiging van de persoonlijke borgtochtovereenkomst

Bij het aangaan van een overeenkomst door een vennootschap met een derde, kan die derde een persoonlijke borgtocht verlangen van de bestuurder. Indien de bestuurder getrouwd is, dient de echtgenoot voor het verstrekken van de borgtocht toestemming te verlenen (artikel 1:88 lid c BW). Wordt die toestemming niet gevraagd, of geweigerd, en gaat de bestuurder toch een borgtocht aan, dan kan de echtgenoot die borgtocht vernietigen (artikel 1:89 BW).

 

Het geregeld voor dat de derde verzuimt na te gaan of een borg getrouwd is, waardoor die derde kan – en bij uitwinning van de persoonlijke borgtocht hoogstwaarschijnlijk zal – worden geconfronteerd met de vernietiging. Echter, het recht zou het recht niet zijn als er geen uitzonderingen bestaan. De uitzondering is te vinden in artikel 1:88 lid 5 BW:

 

“Toestemming voor een rechtshandeling als bedoeld in lid 1 onder c, is niet vereist, indien zij wordt verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.”

 

De vraag die veelvuldig aan de rechter wordt voorgelegd is of een overeenkomst is gesloten ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf. In HR 8 juli 2005, JOR 2005/233 heeft de Hoge Raad uitgelegd dat niet dient te worden beoordeeld of het verstrekken van de borgtocht behoort tot de normale uitoefening van het bedrijf, maar of de rechtshandeling (bijvoorbeeld het aangaan van een kredietfaciliteit) waarvoor de borgtocht is verleend een normale bedrijfsuitoefening is. Daarbij gaf de Hoge Raad te kennen dat een verstrekt krediet dat niet beschikbaar is voor vergroting van de liquiditeit, maar ter herfinanciering van reeds bestaande, niet of slecht verhaalbare schulden dient, in beginsel niet behoort tot de normale bedrijfsuitoefening.

 

In HR 18 december 2015, RvdW 2016/98 had een bank twee kredieten verstrekt waarvoor de directeur-grootaandeelhouder van een kledingwinkel persoonlijk borg stond. Er werd een krediet verstrekt ter aankoop van kleding voor het lenteseizoen en een ander krediet werd verstrekt ter overbrugging van een financieel moeilijke periode. De Hoge Raad geeft aan dat het verstrekken van het overbruggingskrediet een uitzonderlijk karakter heeft. De onderneming werd namelijk acuut bedreigd met discontinuïteit. De vernietiging van de borgstelling kon voor het overbruggingskrediet succesvol worden ingeroepen (zie ook: HR 14 april 2000, JOR 2000/113). Het ´seizoenskrediet´ valt wel onder de normale bedrijfsuitoefening, waardoor toestemming van de echtgenoot achterwege kan blijven.

 

Op 31 mei 2016 heeft het Hof Amsterdam (Hof Amsterdam, 31 mei 2016, JOR 2016/349) zich gebogen over de vraag of toestemming van de echtgenoot nodig was toen een bankkrediet werd verleend en de bestuurder zich borg had gesteld. Door verstrekking van het krediet werd beoogd de vennootschap de benodigde liquiditeit te verschaffen om te kunnen continueren en de geprognotiseerde groei te kunnen behalen. In deze zaak oordeelde het Gerechtshof dat dit een normale bedrijfsuitoefening is en dus was toestemming van de echtgenoot niet nodig. De borg kon worden aangesproken.

 

Koster cs Advocaten adviseert en procedeert voor bedrijven en particulieren. Wilt u een overeenkomst sluiten en (aanvullende) zekerheden bedingen? Hebt u zekerheden verschaft en dreigen die te worden uitgewonnen? Neemt u dan contact met ons op.